مجله تحقیقات حقوقی
پیاپی 79 (پاییز 1396)

سرمایه گذاران خارجی بر اساس حقوق بین الملل از برخی حقوق حمایتی خاص برخوردارند. برخورداری از این حقوق مستلزم تحقق این امر است که اقدامات یا اموال یا ابزار آنها به عنوان «سرمایه گذاری خارجی» مورد شناسایی قرار گیرد.از این جهت مفهوم «سرمایه گذاری خارجی» اهمیت خاصی می یابد. «سرمایه گذاری خارجی» در قوانین داخلی معمولا با سه روش یا رویکرد تعریف شده است. تعاریف شرکت محور یا فعالیت محور به ساختار مدیریتی شرکت یا میزان مشارکت سرمایه گذاران خارجی در فعالیت اقتصادی توجه می کند. تعاریف معامله محور صرفا آن دسته از دارایی ها و اموال دارای منشا خارجی که به سرزمین دولت میزبان وارد می شود را سرمایه گذاری خارجی قلمداد می کنند. تعاریف دارایی محور، صرفا دارایی های تحت کنترل یا مالکیت سرمایه گذار را به عنوان سرمایه گذاری خارجی معرفی می نمایند. در معاهدات بین المللی معمولا نگرش دارایی محور انتخاب شده است. بدین صورت که «سرمایه گذاری»در قالب یک تعریف کلی به همراه لیست محدود یا نامحدودی از انواع دارایی های مورد حمایت و گاهی با ذکر مشخصه های اصلی سرمایه گذاری تعریف شده است. دادگاه های داوری بین المللی غیرایکسید غالبا با رویکرد تفسیری-تحلیلی، سرمایه گذاری خارجی را بر اساس مفاد معاهدات یا قوانین مورد استناد طرفهای دعوی و همچنین سایر شرایط واقعی حاکم بر هر دعوی تعریف کرده اند.

رومن یاکوبسن شش عامل در هر ارتباط زبانی (فرستده، موضوع، مجرای تماس، رمزگان، پیام، گیرنده) و نقش هایی شش گانه برای زبان قائل بود: نقش عاطفی، ارجاعی، همدلی، فرازبانی، ادبی و ترغیبی. در این مقاله با توجه به این نگاه زبانشناسانه، شش نوع نقد در حقوق تبیین شده است: نقد سنتی ناظر به قنونگذار (مثلا در آثار امامی)، نقد اخلاقی اجتماعی اقتصادی ناظر به موضوع قانون (در نقدهای حقوق طبیعی و تحلیل های اقتصادی و اجتماعی)، نقد انتقالی ناظر به نحوه انتشار قانون (درباره عطف قانون به گذشته، نشر و نسخ آنها)، نقد ساختاری ناظر به زبان حقوقی (در آثار شهیدی و جعفری لنگرودی)، نقد صورتگرا درباره قانونیت قانون (در آثار کاتوزیان)، نقد ساختارشکن ناظر به فهم شهروندان (در آثار ناقدان جدیدتر حقوق).

نظریه های موجهه حق این مفهوم را، مستقیم یا غیرمستقیم، بر اساس کرامت ذاتی انسان بنا می کنند. نظریه مبتنی بر اصل ماهوی فلسفه ارزش ایمانوئل کانت قابل دفاع ترین نظریه در این حوزه می نماید. اصل یادشده بر غایت بودن حیات انسانی یا، به تعبیری سلبی، بر منع برخورد ابزاری با انسان دلالت می کند. لازمه این اصل «برابری ارزشی» انسان هاست. برابری ارزشی به نوبه خود مقتضی حمایت از برخی ادعاهای فردی و تضمین آنهاست. این ادعاها در تاریخ اندیشه و عمل انسان به «حق» («حق داشتن» و نه «حق بودن») شهرت یافته اند. پیداست «ارزش» حیات انسان مبنای «حق» اوست. پرسش اکنون این است که آیا منطقا می توان از «دلیل» (ارزش حیات انسان) با عنوان «مدعا» (حقوق بنیادین انسان) یاد کرد؟ این پرسش به حق مصونیت ها در برابر حبس ناموجه، شکنجه، مجازات اعدام، برده داری یا ضرب و جرح یا به حق ادعاها بر غذا، پوشاک، سرپناه یا درمان باز نمی گردد، بل به بنیاد این حق ها روی دارد.

خسارات تبعی در بیع بین المللی کالا، خساراتی هستند که به طور طبیعی در اثر نقض عهد و به صورت غیرمستقیم ایجاد می شوند و از آن به «خسارات متعاقب» نیز تعبیر شده است و با خسارات فرعی متفاوتند. با وجود این که اینکه مبنای خسارات تبعی را برخی در نظریه های«نفع متوقع» و «نفع ایفا» جستجو نموده اند؛ اما «اصل جبران کامل خسارات» واسطه بین این نظریه ها و خسارات تبعی است. عدم النفع، لطمه به اعتبار تجاری تاجر و ضرر اقتصادی مهمترین مصادیق خسارات تبعی محسوب می شوند. قابلیت جبران عدم النفع به عنوان بارزترین مصداق خسارات تبعی در اسناد بین المللی مورد تصریح قرار گرفته است. با عنایت به این این امر و نیز با توجه به پذیرش اصل جبران کامل خسارات در اسناد بین المللی به عنوان مبنای این نوع خسارات، در قابلیت جبران آنها در بیع بین المللی کالا نباید تردید کرد؛ هر چند برخی از صاحب نظران، به سبب باواسطه بودن و غیر قابل پیش بینی بودن در قابلیت جبران این گونه خسارت ها تردید کرده اند.

امروزه بارنامه دریایی در تجارت بین الملل چهار کارکرد دارد. نخست اینکه رسید دریافت کالا توسط متصدی حمل ونقل است و وی متعهد است کالا را در وضعیت مندرج در بارنامه به دارنده ی بارنامه تحویل بدهد. دوم اینکه با انتقال بارنامه، حق تصرف قانونی بر کالای مندرج در آن به انتقال گیرنده منتقل می شود چراکه متصدی حمل متعهد است تنها در قبال ارائه ی بارنامه کالا را تحویل دهد. سومین کارکرد بارنامه این است که سند مالکیت کالا است. مالکیت کالا زمانی منتقل می گردد که طرفین با انتقال بارنامه قصد انتقال مالکیت کالای مندرج در آن را نیز داشته باشند. کارکرد چهارم بارنامه این است که این سند دربردارنده یا دلیل یک قرارداد حمل است. تلقی بارنامه به عنوان یک دلیل برای قرارداد حمل با مقتضیات عرف و رویه ی تجاری مدرن سازگار نیست. امروزه بارنامه در حمل و نقل دریایی، عملا روابط میان طرفین را تنظیم می کند بنابراین در صورت عدم شرط خلاف توسط آنها، مفاد بارنامه را باید به عنوان آخرین توافق طرفین، شرایط قرارداد حمل دانست.

هرگاه در هنگام انعقاد، قرارداد مشمول تحریمی باشد و طرفین انتظار داشته باشند که آن تحریم بزودی رفع شود لیکن برخلاف انتظار طرفین این امر محقق نشود، وضعیت قرارداد و تعهدات طرفین تغییر می کند. اکثر نظام های حقوقی این مساله را در چهارچوب «تغییر بنیادین اوضاع و احوال» تحلیل می کنند.
بیشتر نظام های حقوقی اروپایی با این استدلال که اطلاع طرفین از احتمال عدم رفع تحریم و عدم درج شرطی در این خصوص در قرارداد به معنی پذیریش ریسک آن است، رفع نشدن تحریم ها را موجب معافیت متعهد یا تعدیل تعهد نمی دانند. با این وجود، در نظام حقوقی آلمان بر اساس نظریه «مختل شدن مبنای قرارداد» و در ایتالیا بر اساس نظریه «فرض ضمنی» امکان معافیت از اجرا تعهد در این خصوص مقرر شده است. در نظام حقوقی ایران این مساله بر اساس «توافق بنایی» و «تغییر بنیادین اوضاع و احوال» قابل تحلیل است.

حق مالکیت از حقوق بنیادین انسان بوده که در دو سده اخیر در قوانین اساسی مورد توجه قرار گرفته است. بررسی قانون اساسی حدود 35 کشور نشان می دهد که در همه آنها یک، دو یا سه اصل به موضوع احترام به مالکیت اختصاص یافته است؛ «اصل احترام مطلق به حق مالکیت»، «اصل سلب مالکیت تنها برای منافع عمومی با پرداخت بهای عادلانه» و «اصل ممنوعیت مصادره اموال به عنوان مجازات». در قانون اساسی ج.ا.ا. نیز در اصول 22و47 احترام به حق مالکیت مورد تضمین قرار گرفته است. این دو اصل با عبارات مختلف بیان «اصل احترام مطلق به حق مالکیت» هستند. قید انتهای اصل 22 «مگر به حکم قانون» دوگونه قابل تفسیر است؛ بنابر تفسیر اول این استثناء محدود به موازین شرعی و بنابر تفسیر دوم محدود به سلب مالکیت برای منافع عمومی پس از پرداخت بهای عادلانه است. اگرچه بنا بر هر یک از این دو تفسیر احترام به حق مالکیت در حقوق ایران محفوظ است ولی تجربه چندین دهه اجرای قانون اساسی، اصلاح آن و اضافه شدن اصول مربوط به منع مصادره و منحصر شدن استثنای سلب مالکیت به تامین منافع عمومی بعد از پرداخت بهای عادلانه را گریزناپذیر ساخته است.

قوانین، سهمی چندانی در داوری، در مقایسه با اراده اشخاص ندارند. دو طرف دعوا، به دنبال رفع اختلاف در مرجعی دیگر، با قواعدی دیگر هستند. از این رو، اصولا قانون و به تبع آن، داور و دادرس (برای کنترل رای داور یا قبول اصل داوری) باید آنچه را که طرفین اراده می کنند، بپذیرید. نقطه مقابل این اراده، مفهوم برتر عدالت است. دادگرایی نیز امری وجدانی است و از وجدان دادرس، به آسانی حذف نمی شود. در مواردی که این مفاهیم (اراده اشخاص و عدالت) در حالت تعارض قرار می گیرند، باید یکی را بر دیگری مقدم دانست. اما کدام یک مقدم است؟ باید به خواست غیرعادلانه و غیرمنصفانه اشخاص احترام نهاد یا مفهوم عدالت را از هجوم اراده های زودگذر، مصون نگهداشت؟ در این مقاله با تحلیل دو موضوع و نقل آرایی از رویه قضایی، مفهوم عدالت، مقدم بر اراده طرفین تلقی شده است.

دولت اداری تنظیمی از مفاهیم نوظهوری است که با رشد و توسعه دولت در عصر مدرن شکل گرفت. در این دولت به منظور خط مشی گذاری و اجرای بهینه سیاست ها به نوعی کارکردهای سه گانه قوا، در اختیار نهادهای تنظیمی قرار گرفته است. از منظر برخی متفکران حقوق اساسی، بروز دولت اداری تنظیمی معادل تفکیک قوا به مفهوم جدید آن است که با گذار از مدل کلاسیک آن و ظهور نهادهای تنظیمی به عنوان قوه چهارم به هسته اصلی تفکیک قوای جدید می رسیم اما برخی دیگر مدل تفکیک قوای مدرن را از آنجا که منجر به بروز مشکلات جدی در نظام های حقوق اساسی می شود، نپذیرفته و سعی در بازسازی و احیای مدل سنتی تفکیک قوا نموده اند. لذا در این پژوهش برآنیم با مطالعه حکمرانی تنظیمی و شناسایی عناصر و مولفه های آن، تحول تفکیک قوا و چالش های پیش روی آن را با ظهور این حکمرانی مورد بررسی و واکاوی قرار دهیم.

« حق انتساب اثر به پدیدآورنده آن» یکی از مهم ترین جنبه های حقوق اخلاقی یا معنوی پدیدآورندگان آثار فکری است که در اغلب زیر شاخه های حقوق مالکیت فکری مطرح بوده و مورد حمایت قوانین بین المللی نظیر کنوانسیون برن و قانون گذاران بسیاری از کشورها قرار گرفته است. با وجود این، نسبت به ابعاد مفهومی و ماهیتی و قلمرو آن، بین نظام های مختلف حقوقی ابهامات و اختلافات زیادی به چشم می خورد. پژوهش حاضر بعد از بررسی موضوعات مربوط به چگونگی نام گذاری این حق در قوانین کشورها و تاریخچه آن، با تفکیک ابعاد سلبی (همچون حق ممانعت، حق گسستگی و حق انکار ) و اثباتی(نظیر حق افشای نام واقعی، مستعار و بی نام) این حق، جنبه های مختلف هر کدام از آن ها را به تفصیل مورد بررسی تطبیقی قرار داده است. به علاوه مصادیق حق مزبور و استثنائات آن در قوانین کشورها و نیز قوانین حقوق مالکیت فکری ایران در این تحقیق به دقت موشکافی شده است.

شفافیت همواره به عنوان یکی از اصول مهم سازمان تجارت جهانی تلقی گردیده است. بررسی رویکرد سازمان تجارت جهانی می تواند ابزارها و رویه هایی که این سازمان جهت بلوغ و تکامل این اصل مدنظر قرار داده است را تبیین نماید. بر این اساس، مطالب این نوشتار در سه بخش ارائه می گردد. در بخش اول به بررسی قلمرو شفافیت در سیاق سازمان تجارت جهانی پرداخته می شود، این بررسی نشان می دهد، که تقریبا در تمامی موافقتنامه های این سازمان شاهد مقرره ای پیرامون شفافیت هستیم. در بخش دوم به بررسی سیرتکامل شفافیت در سازمان تجارت جهانی پرداخته می شود این بررسی مشخص می سازد که اصل شفافیت فرایندی در حال تکامل و رو به رشد داشته و سیر این تکامل، بنحوی بوده است که به عنوان مبنایی جهت تغییر در ساختار این سازمان مدنظر قرار گرفته و این امکان را فراهم آورده است که بر اساس آن تلاش هایی جهت اصلاح فرایندهای ایجاد خط مشی های تجاری در سیستم داخلی اعضا، صورت پذیرد. در پایان به بررسی رویکرد نهادهای حل اختلاف سازمان نسبت به اصل شفافیت پرداخته می شود، این بررسی مشخص میسازد که این نهاد رویکردی همسو با سازمان در پذیرش شفافیت داشته و سعی نموده است که از سیاق ابتدایی و مضیق ضوابط شفافیت فراتر رفته و آن را به عنوان مبنایی جهت توسعه تدریجی رویه قضایی بنحوی مورد تفسیر قرار دهد، که امکان حرکت به سوی تحقق حکمرانی مطلوب فراهم آید.

انسان موجودی است که براساس شناخت ها، باورها و انتظارات خود عمل می کند. علل وقوع بسیاری از جرایم درک و تفسیر نادرست از موقعیت ها است. تا هنگامی که شخص باور به تفسیر غیرمنطقی از یک رویداد را دارد ،ارتکاب جرم از سوی وی محتمل است. هدف این مقاله ارائه راهکارها و تدابیر متناسب برای مبارزه با جرایمی است که از طرح واره های شناختی و باورهای جرم زا نشات می گیرند. بحث و گفتگو و بررسی علل رفتار مجرمانه به تنهایی کفایت نمی کند بلکه مطالعه و ارائه رهکارهای پیشگیرانه ضروری به نظر می رسد.
این مقاله نشان می دهد با تمرکز بر فرد مجرم می توان از طریق بازسازی شناختی به اصلاح نقص های شناختی مرتبط با انتخاب های مجرمانه و ایجاد رفتار هنجارمند و مطلوب در فرد پرداخت. زدودن باورهای غیرمنطقی و جرم زا از ذهن افراد مستلزم در پیش گرفتن سیاست های فکری و فرهنگی، گفت و گو و تبادل آرا، جلوگیری از کلیشه سازی، آزادی و تبادل اندیشه ها و اصلاح ساختارهای جرم زا است. بنابراین اصلاح الگوهای فکری و ذهنی افراد هم در تئوری و هم در عمل از ایجاد ساختارهای ناقص اجتماعی، اقتصادی، سیاسی و... جلوگیری خواهد کرد و موجب اصلاح جامعه می شود. زیرا افراد می توانند با کسب مهارت و و شناخت بهتر استعدادهای خویش و برخورداری از اصول روان شناسی توانمدی های خویش را دریابند و به این ترتیب درباره طرحواره هایی که به صورت نادرست در ذهن آنان تشکیل شده است و همچنین مفاهیم سنتی ناکارآمد و غلط حاکم بر نگرش های خود تجدیدنظر کنند.

دادگاه بین المللی کیفری برای یوگسلاوی سابق در قضیه مشهور تادیچ در سال 1995 مخاصمه مسلحانه غیر بین المللی را تعریف کرد. این تعریف که در چارچوب ماده 3 مشترک کنوانسیون های چهارگانه 1949 ارائه شده بود، از آن زمان تا کنون به دفعات در قضایایی مختلف در نزد دادگاه مذکور و همچنین دادگاه بین المللی کیفری رواندا، دیوان ویژه سیرالئون و اخیرا دیوان بین المللی کیفری مورد استفاده و استناد قرار گرفته است. تعریف تادیچ دیگر محدود به ماده 3 مشترک نیست و با تصویب ماده 8 اساسنامه رم قلمرو اجرای مفاد عرفی پروتکل دوم الحاقی به کنوانسیون های چهارگانه را نیز مشخص می کند. مقاله حاضر ضمن بررسی تحلیلی تعریف فوق، آن را با مفاد مربوطه در معاهدات بین المللی درباره حقوق بشردوستانه مخاصمات مسلحانه غیربین المللی مقایسه می کند و نهایتا نشان می دهد که تعریف تادیچ حداقل از دو زاویه عرف حقوق بشردوستانه بین المللی را توسعه داده است: 1) بخشی از تعریف، فی الواقع، تدوین قضایی عرف زمان خود است و 2) قسمتی از تعریف که منعکس کننده حقوق بین الملل عرفی نبوده نیز با تحت تاثیر قرار دادن عملکرد آتی دولت ها و رویه قضایی، موجد عرف جدیدی شده است. در وجه اخیر، تعریف تادیچ قلمرو اجرای مفاد عرفی پروتکل دوم را تغییر داده و آن را از معیارهای سختگیرانه ماده 1 پروتکل به قلمرو موسع ماده 3 مشترک نزدیک کرده است.

برده داری یکی از شدیدترین اشکال نقض حقوق و کرامت انسانی است که انسانی را به مایملک دیگری بدل می کند. جهان بیش از یک قرن است که با این مالکیت شوم به مبارزه ای همه جانبه برخاسته است. بااین حال همچنان از برده داری مدرن سخن به میان می آید. این مفهوم به اشکال نوین سوءاستفاده اشاره دارد که میلیون ها زن، کودک و مرد را در سراسر جهان تحت تاثیر قرار می دهد.
این مقاله روند تکامل و شکل گرفتن تدریجی راه های قانونی مقابله با این پدیده و تحول تعریف، شمول مصادیق و تغییرات صورت گرفته در آن را مورد بررسی قرار داده و تلاش می کند تا فهم مناسبی از معنای برده داری در دوره معاصر ارائه دهد. بر این اساس، در دنیای امروز دیگر برای تحقق برده داری نیازی به احراز رابطه حقوقی مالکیت نیست؛ بلکه حتی اگر به طور عملی و یا به صورت بالقوه چنین اختیاری برای فردی نسبت به دیگری وجود داشته باشد کافی است تا برده داری را محقق بدانیم. نتایج تحقیق نشان می دهد که این مبنا در تفسیر جرم به بردگی گرفتن در اساسنامه دیوان کیفری بین المللی نیز سودمند بوده و بدین ترتیب در حقوق کیفری بین المللی این رفتار مجرمانه و قابل تعقیب خواهد بود و راه برای مبارزه با اشکال جدید و معاصر برده داری و کاراجباری هموارتر می شود.